羅來峰 律師
羅來峰,南京大學法學院畢業,法學學士,江蘇六仁律師事務所律師,農工黨法律援助站成員,已從事法律工作多年,積累了豐富的...
問: 2015年8月至2017年6月,我和我的一個朋友一起承接了南京一家企業的軟件項目,剛開始這家公司擬定了一份勞務合同,我們簽訂了,合同期限是三個月,我們也按要求完成任務了,錢也付清了,接下來那邊沒有跟我們簽合同,他們是按月給我們發勞務費,我們按照他們的要求把事情做好。 可是從4月份開始,一直至6月份,一直不給錢,每次打電話都是敷衍,我們現已停止為這家企業提供服務,并想把之前的應得費用要回,不知是否有可能。 之前該公司每次發我們勞務費,都是通過網銀轉賬的,能查到記錄,還有我們跟那邊催款的聊天記錄、平時他們指派任務的聊天記錄等,還有多次電話錄音(錄音中提涉及到那邊承諾的付款期限、應付款金額等信息,涉及金額已達10萬之多),能起訴嗎?勝算有多大?最近比較憂心,懇請律師幫幫我分析一下,感激涕零。 -— 2017-07-23
答:請帶相關證據面談。
問:你好,我想咨詢下我在2016年2月份買的房,合同上交付期限寫:出賣人應當在2017年12月31日前,將房屋交付買受人使用。但在特別約定里寫明交付時間為2016年12月31日,當時賣房人也說交付時間為2016年12月31日,至今已過去五個月沒拿到房,請問這算是開發商違約嗎? -— 2017-05-05
答:開發商違約。
問:你好,我有個貴州黔東南的朋友在你們淮安打后并與一男子結婚十年無子女,現女方提出離婚,男方不同意,想在當地聘請律師,訴求是離婚,無子女無財產爭議,大概需要多少代理費 -— 2017-04-25
答:電話聯系,面談。
問:您好咨詢個事,有一家門面轉讓我去轉租,他給我看了一手租房合同,上面有條不給轉租,我當時問他,不給轉租到時候房東那里有沒問題,他說沒有問題,然后我叫了轉租費用,答應說三天之后交放給我。這兩天我提前買了以后店里需要的東西,但是在交房那天房東說不給轉租,怎么都不同意轉租,現在我讓轉租房的那人額外賠償我1萬塊錢的損失,他不同意, 請律師幫忙,如能解決可出費用 -— 2017-04-07
答:如果你和承租人之間有協議并約定了違約責任的話,按協議約定追究違約責任。如果沒有協議或協議沒有約定違約責任 ,則你可以主張因對方違約給你造成的損失。
問:您好,我有一套按揭房,名字是夫妻雙方的名字,現在準備離婚,我想把房子公正給小孩,可以嗎?小孩已經12歲,可以選擇跟爸爸還是媽媽嗎?男方外遇,但是我沒有實質性的證明,因為很多錄音都被男方給刪除了,只有兩個錄音了。如果我去法院立案,我這種情況,需要交多少錢?請律師指點一下。 -— 2017-01-03
答:房子是夫妻兩人的,且是按揭房,在貸款沒有還清的情況下不好過戶,即使還清房貸,過戶也需要對方同意。 父母離婚時,孩子滿十周歲的,可以由孩子自主選擇與誰生活。 案件受理費是根據訴訟標的額決定的。
問:你好,我想咨詢下關于故意傷害他人案件,我是受害方,被對方打傷致輕傷二級,司法鑒定報告已提交到當時報案的派出所十天,在我的一再催促下才立案三天,但至今未有任何意見。我明確表態不需要調解必須追究對方刑事責任,目前證據充足為一直不抓人派出所的行為合理么?我該怎么辦?謝謝! -— 2016-09-22
答:你可以提起刑事附帶民事訴訟。

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合同糾紛
朱士青訴漣城鎮政府建設工程施工合同糾紛案代理要點
時間:2012-07-08 10:35:47  點擊數:6014

朱士青案代理要點

審判員:

江蘇六仁律師事務所接受原告的委托,指派我擔任原告代理人,根據庭審中雙方舉證質證認定的事實,根據相關法律法規,發表如下代理意見:

一、原被告主體適格,被告辯稱主體不適格無事實和法律依據。

首先,原告與被告二是掛靠關系,原告為此向被告二交納了6000元的管理費(掛靠費),原告與被告二除了此掛靠關系外,與被告二沒有其他任何關系,也不是被告二的職工,因此被告一辯稱的原告與被告二是內部承包關系沒有事實依據。同時被告二自己也承認其與原告是掛靠關系。

其次,原告掛靠被告二與被告一經過招投標程序,簽訂施工合同,其合同主體均是被告一。根據合同相對性原則,被告一作為發包人,是當然的訴訟主體。

再次,被告提供漣財發(2008)100號文件來說明被告一是受財政局委托實施農橋工程,我們認為,被告的這個抗辯不能成立。理由如下:一是被告一沒有告知原告受財政局委托,二是招投標文件、中標通知書、施工合同等一系列文件中均沒有看到被告一受財政局委托的意思表示,如果被告一受財政局委托,應當在以上諸文件中清楚的載明。合同法第402條規定,受托人以自己的名義在委托人的授權范圍內與第三人訂立合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。從本案事實看,被告一在訂立合同時并沒有告知其受財政局委托,也沒有提供所謂的文件,更沒有提供授權委托書。原告在舉證期限內也沒有提供相關證據證明其在招投標和訂立施工合同時向原告表明受財政局委托的意思表示。事實上,財政局只是政府的資金管理單位,其和地方政府即使有約定---即所謂的100號文件,也是其和建設單位之間因資金管理需要而作的內部約定,只是資金管理規范化的表現,不能以此就認為是一種委托關系來對抗施工方。如果本案判定被告一給付工程款,最終雖然可能還是財政局付錢,也還是因為財政局行使資金管理職能的表現,但并不能認為付錢方財政局就是建設方。財政部門只是政府部門的一個職能部門,因此建設方只能是地方人民政府。同時原告根據合同相對性原理,也只能以被告一作為本案訴訟主體,因此本案各訴訟主體適格,是有事實和法律依據的。

二、原告掛靠漣水縣市政公司與被告漣水縣漣城鎮人民政府簽訂施工合同,形成事實合同關系。被告應當支付尚未清償的相關工程款。

雖然被告一認為原告掛靠被告二與被告一簽訂的合同無效,但根據《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條規定,建設工程合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程款的,應予支持。同時第26條規定,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。我們不難看出,該司法解釋確立了工程質量合格與否而非合同有效與否決定工程款是否支付的標準,也就是說,不論是合同自始無效、合同解除、還是合同有效,只要建筑工程質量經驗收合格,發包方都按照合同約定向承包方支付價款;本案中原告建造的兩座農橋早已交付使用,且檢驗合格,被告一應當支付尚未結清的相關款項。

第一、原告已按合同約定如期包質包量的完成工程,且驗收合格交付使用。對于原被告雙方約定以外的工程增項部分的費用以及尚未結清的費用,被告一應當支付。

本案中,原告除了按約完成所有工程外,還應被告要求完成了一系列工程增項。原告在庭審中提供了一系列相關的證據來證明在該施工工程中,對于打樁增加的工程量、拆除舊橋、租賃發電機、清理現場的樹木等,以上各項目,未在工程量統計表復計,系獨立的工程量,即屬于施工合同約定外另增加的工程量。根據投標報價第4條第3項:誤差在小于-3%或大于3%時,其增加部分的工程量或減少剩余部分的工程量綜合單價執行原有的工程量清單項目綜合單價,將調整項目價款并相應調整合同總價。因此被告一還須支付增加工程量的相關款項。事實上,除打樁增加的工程量需要原告完成外,其他各項如租賃發電機等,根據雙方合同約定及通用條款第8條規定,是本應由被告一來完成的事項,現在原告代替被告一完成,增加了原告的施工成本,被告當然應當支付原告為此付出的額外費用。本案原告在施工過程中,被告只委托監理在現場管理,以上各項增項工作均由被告的監理簽訂予以確認。原告有理由相信監理是被告的全權代理人,因此監理的簽證就是被告方的意思表示,是合法有效的。退一步講,即使被告否認監理全權委托,但根據《解釋》第19條規定,如果該簽訂所涉及的事實確實發生,且有其他證據證明的,施工單位可以在施工中或結算時提出索賠。根據施工合同通用條款第八條,該部分費用應當由被告據實支付給原告。

第二、對于原告墊支的費用,包括監理、設計費,以及配套資金,由于雙方沒有約定,根據《解釋》第六條,應當作為未付工程款,被告因此應該支付給原告。

被告一以“100號文”中的規定,認為監理費、設計費以及配套資金應當由施工方承擔是沒有道理的。因為該文件是財政局和被告一之間就農橋資金發放及工程實施過程中一種規定,該規定是他們之間的內部“約定”,侵害了施工方的利益,應屬無效。并且招投標文件中及施工合同中也沒有明確約定監理費、設計費及配套資金應當由施工方承擔,根據相關法律規定,以上費用只能由建議方及被告一承擔。同時,從法律效力上來說,“100號文”只是規范性文件,不能對抗上位法。

三、被告一應當支付逾期付款利息。

雖然原被告沒有約定逾期付款利息,但對于建設工程而言,欠付工程款的利息是法定的?!督忉尅返?7條規定:當事人對欠付工程款利息計付標準有約定的,按照約定處理,沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。結合本案實際案情,根據《解釋》18條規定:本案以被告一尚欠的工程款為基數,其利息從應付工程價款之日即建設工程經驗收合格實際交付之日起開始計付,計算至實際給付之日。

以上代理意見,請法庭予以充分考慮并采納。

                                                                                               代理人:羅來峰

                                                                                  二O一二年五月二十三日

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